Derecho de los pueblos indígenas a tener sus propias instituciones representantivas. 
El Convenio 169 de la OIT denominado “Convenio sobre protección de pueblos indígenas y tribales en países independientes”, aprobado por la Asamblea Legislativa mediante ley número 7316 del tres de noviembre de mil novecientos noventa y dos, consagra, con carácter de instrumento internacional de derechos humanos, tanto los derechos fundamentales de los indígenas, como personas, como los de los pueblos indígenas, en tanto colectividades de esas personas e igualmente, la existencia y reconocimiento del derecho indígena, en cuanto orden jurídico, jurídicamente válido, que le es propio, individual y colectivamente, y que se sustenta en su probado poder de autodeterminación originario, el cual ha sido capaz de sobrevivir a lo largo de más de quinientos años, generando su propio ordenamiento autónomo, que ha sido elevado al rango constitucional reconocido al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el cual se enmarca, específicamente, y, por su medio, en el Derecho de la Constitución, incluso con la primacía que éste reconoce, precisamente, a los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. Tratándose de tales instrumentos internacionales, esta Sala ha señalado: 
“...no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de los derechos humanos tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución.” 
(Sentencia número 1995-02313 de las dieciséis horas dieciocho minutos del nueve de mayo lde mil novecientos noventa y cinco). sala Constitucional.

VOTO 3003-92 
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y treinta minutos del siete de octubre de mil novecientos noventa y dos. 
Consulta Preceptiva de constitucionalidad hecha por el Directorio de la Asamblea Legislativa por medio de su Presidente Lic. Roberto Tovar Faja, al tenor del artículo 96 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, respecto del "Proyecto de ley de aprobación del "Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes"", adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), en su LXXVI Conferencia celebrada en Ginebra, Suiza, el 27 de junio de 1989, también conocido como Convenio 169, según la nomenclatura de dicha Organización, sobre el que se hacen las siguientes observaciones. 
Redacta el magistrado Piza Escalante, y; 
CONSIDERANDO 
1. El Convenio consultado, dentro del ámbito general de las materias encomendadas a la Organización Internacional de Trabajo (OIT) plasma en un instrumento internacional jurídicamente exigible, una serie de derechos, libertades y condiciones económicas, sociales y culturales tendentes, no sólo a fortalecer la dignidad y atributos esenciales a los indígenas como seres humanos, sino también, principalmente, a proveer medios específicos para que su condición de seres humanos se realice plenamente a la vista de la situación deprimida, a veces incluso explotada y maltratada, en que viven los aborígenes de muchas naciones; situación que no es del todo ajena al Continente Americano, donde las minorías, y a veces mayorías indígenas se encuentran prácticamente zzadas de la civilización predominante, mientras, por otra parte, sufren la depresión y el abandono de sus propias tradiciones y culturas. Hoy, en el campo de los derechos humanos, se reconoce, en resumen: a) Que es necesario reconocer a los indígenas, además de la plenitud de sus derechos y libertades como seres humanos, otras condiciones jurídicamente garantizadas, mediante las cuales se logren compensar la desigualdad y discriminación a que están sometidos, con el propósito de garantizar su real y efectiva igualdad en todos los aspectos de la vida social: b) Que es también necesario garantizar el respeto y la conservación de los valores históricos y culturales de las poblaciones indígenas, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitación que la necesidad de preservar, al mismo tiempo, la dignidad y valores fundamentales de todo ser humano reconocidos hoy por el mundo civilizado -lo cual implica que el respeto a las tradiciones, lengua, religión y en general cultura de esos pueblos solo admite como excepciones las necesarias para erradicar prácticas universalmente consideradas inhumanas, como el canibalismo-; c)Sin perjuicio de lo anterior, debe también reconocerse a los indígenas los derechos y medios necesarios para acceder, libre y dignamente, a los beneficios espirituales y materiales de la civilización predominante -medios entre los cuales destaca por su importancia el acceso a la educación y a la lengua oficial-. En estos sentidos merecen deshacerse las disposiciones de las partes, 1, 2 y 4 -artículos 1 y 19 y 26 a 31 del Convenio-. 
2. En lo que se refiere a Costa Rica, nueve grupos autóctonos subsisten en diferentes "reservas" o territorios que suman unos 30,000 habitantes, o sea un 1% de la población nacional, aproximadamente. Ellos son: a)Bribrí: 6700 miembros. Viven en los cantones de Talamanca, provincia de Limón y de Buenos Aires provincia de Puntarenas hasta el pacífico sur. B) Cabécar: 8300 miembros. Viven en el cantón de Talamanca, de Limón: en Chirripó del cantón de Turrialba, Provincia de Cartago y en Buenos Aires de Puntarenas. C) Brunca (borucas: 2660 Miembros, habitan en Buenos Aires de Puntarenas. Ch) Huetar: 855 Miembros, Viven en el cantón de Mora, provincia de San José. D) maleku (Guatuso): 520 personas, Habitan en Guatuso de la provincia de Alajuela. 
E) Matambu (Chorotega): 793 Personas. Viven en los cantones de Hojancha y Nicoya de la provincia de Guanacaste. 
F) Teribe (Térraba): 1504 personas. Viven en Buenos Aires de Puntarenas. 8000 hectáreas. 
G) Guaymi: 2036 personas, Habitan en los cantones de Corredores, Coto Brus, Golfito y Osa de la provincia de Puntarenas. Estos pueblos ocupan 22 llamadas "reservas" o "reservaciones", término que ellos rechazan por su connotación de aislamiento, de encierro, por lo que Convenio los define más correctamente como "territorios", para cubrir con esto "la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (Art.13.2); territorios que abarcan varios cientos de miles de hectáreas. De hecho, el principal problema que afrontan es la constante pérdida de sus tierras, sobre todo porque, pese a la legislación vigente, todavía no son dueños de ellas. Como un ejemplo, las reservas de Boruca-Térraba, Salitre-Cabagra y Ujarrás, con cerca de 100.000 hectáreas, están inscritas en el Registro Público a nombre del Instituto de Desarrollo Agrario (I.D.A.) o del Estado, y no a nombre de las comunidades indígenas, lo que les impide a éstas gestionar directamente por falta de legitimación formal. Las invasiones a sus tierras no han podido ser detenidas, a pesar de que la ley prohíbe cualquier tipo de ocupación por terceros, por el hecho de que no están demarcadas en el terreno, no hay planos y para ellos las cercas internas no tienen significado alguno, porque emplean puntos geográficos naturales, con lo cual se facilita su despojo. La legislación vigente no reconoce sus propias formas de organización, forzándoles a organizarse jurídicamente alrededor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal o como simples asociaciones sin fines de lucro, que les imponen modelos de organización y competencias extrañas. No pueden obtener créditos, porque las tierras no son de ellos y la ley las declara inalienables, imprescriptibles, etc. Y no se han diseñado formas jurídicas para otorgar garantías sobre la propiedad comunal. Además, reclaman que las instituciones creadas por la ley para su defensa, no son suyas, sino estatales; mientras, por otro lado, es verdaderamente impresionante la preservación del bosque en sus reservas o territorios, al punto de que casi hay coincidencia ecológica entre las áreas que han sido declaradas parques nacionales y las de las reservas, sobre todo por el sistema de roza o de siembra de ciclos. La legislación penal tampoco contempla la posibilidad de dar valor al sistema tradicional de justicia interna de estos pueblos, según el cual el mayor de la comunidad, -cacique, o sukia-, líder espiritual, aplica un derecho consuetudinario para resolver las controversias surgidas dentro del grupo. Para los delitos contra la propiedad, emplean un sistema de justicia retributiva, que permite al causante del año pagar con trabajo personal en beneficio del afectado o del de la comunidad, también pagar en especie. Si el daño causado es físico, como una lesión que le impida al afectado trabajar, el causante debe mantenerlo junto con toda su familia hasta que se recupere de la lesión. Sólo en casos de lesiones o hechos más graves, recurren a la justicia común. Por ello aspiran a que se les permita celebrar sus propios juicios y a que la legislación no les imponga un doble castigo por el mismo hecho; el de su comunidad y el de la justicia común. Nada de esto riñe perse con el Derecho de los Derechos Humanos. 
3.- 
El derecho internacional ha legislado en protección de las minorías desde principios de este siglo. Entre los más lejanos antecedentes, está el artículo 23 del pacto de la Sociedad de las Naciones, que se refería a la necesidad de crear condiciones de trabajo justas y humanas para nombres, mujeres y niños, sin distinción. Del Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, surgió entre otras, la Organización Internacional del Trabajo, y posteriormente la labor de la Liga de las Naciones, contribuyó a la protección de las minorías étnicas, idiomáticas o religiosas absorbidas por los nuevos Estados surgidos en la postguerra. Las Potencias Aliadas fomentaron la celebración de tratados especiales orientados a la protección de estas minorías. El primero fue el firmado por los Aliados con Polonia, en Versalles, el 29 de junio de 1919 que sirvió de modelo a los subsiguientes en este campo. Los signatarios se comprometieron a preservar la integridad étnica, idiomática y religiosa, incluyendo el derecho al uso oficial de su lengua, el de mantener escuelas y el de practicar su religión. Una cláusula especial, declaraba el reconocimiento, de que las normas relacionadas con la protección de las minorías, constituían obligaciones de carácter internacional, colocándolas bajo la protección de la Liga de las Naciones, como sujetos de derechos directamente, y no por medio del reclamo de su Estado, parta ser conocidas por un comité de la propia organización. El actual sistema de denuncia de violaciones a los derechos humanos sigue ese modelo, al reconocer al individuo como sujeto de derecho internacional. En la segunda mitad de este siglo se adoptaron el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, de 1966 que, en su artículo 27, reconoce a las minorías técnicas, religiosas e idiomáticas el respeto del derecho "que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma"; 
Y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que crea obligaciones positivas a cargo del Estado para procurar que la población, sin distinciones de raza o de cualquier índole, tenga una mejor educación, trabajo y salario justos, etc, aunque sin mencionar expresamente a las poblaciones autóctonas. 
4. Uno de los más importantes instrumentos es la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada, por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1965, y ya ratificada por más de 100 países; que codifica en forma de convenio o tratado internacional, la concepción de la igualdad de todas las razas del mundo; prohíbe la distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en motivos de raza, color, linaje, origen nacional o étnico, dentro de lo que quedan, por supuesto, comprendidos los indígenas. 
5. Ahora bien, en cuanto a los indígenas como minorías, -aunque en algunos países superan el 50% de la población- es importante resaltar el aporte de la Organización de los Estados Americanos, cuya VII Conferencia, celebrada en Lima, Perú, en 1938, convocó al Primer Congreso Indigenista Americano, que se reunió en Pátzcuaro, México, en 1940. El Congreso inició un movimiento hacia una política indigenista continental, tendente a garantizar el respeto a la personalidad y cultura de la los pueblos autóctonos, rechazar la discriminación en su contra y elevar sus condiciones económicas y sociales. Además, fundó el Instituto Indigenista Panamericano con sede en México, que se constituyó por medio de la "Convención Internacional Relativa a los Congresos Indigenistas Americanos y al Instituto Indigenista Panamericano" conocida como "Convención Indigenista". 
6. Costa Rica ha suscrito gran número de instrumentos internacionales que directa o indirectamente protegen los derechos de las minorías en general y en especial los de los pueblos indígenas. En cuanto a esto último, nuestro país suscribió el Convenio 107 de la O.I.T. denominado "Convenio Relativo a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes", adoptado en 1957 y aprobado en 1959 por la Asamblea Legislativa de nuestro país, por Ley N°2330, primer paso hacia la protección de las poblaciones indígenas, colocando al Gobierno como principal responsable del proceso. Ese Convenio, modificado ahora por el 169 que se ha enviado, en consulta por la Asamblea Legislativa, fortalece aquella protección y respeto, con una concepción más universal de igualdad material y jurídica. 
7. De la misma forma, la Ley Indígena, 6172 de 29 de noviembre de 1977, desarrolló, y en algunos aspectos superó las obligaciones internacionales contraídas por Costa Rica; pues reservó importantes porciones de su territorio para los indígenas, tratando de evitar que se inscribieran como propiedad privada de otros. Otorgó plena personería y capacidad jurídica a sus comunidades para dirigir sus actividades y decidir sobre sus bienes; les permitió explotar las reservas naturales dentro de sus territorios y prohibió la extracción de objetos arqueológicos de sus cementerios. La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI) se creó por Ley 5251 de junio de 1973, como el organismo aglutinador de las comunidades indígenas, integrado además con representantes de varias instituciones del Estado, legislación que es pionera en nuestro continente. 
8. En el articulado del Convenio no parece hacer nada que, correctamente interpretado y aplicado, puede contravenir el Derecho de la Constitución. En este sentido merecen algún comentario las disposiciones de los artículos 6.1.a), 16 y 25.2, como únicos que pudiesen suscitar alguna duda: a) En cuanto al artículo 6.1. a) entenderse que la obligación de "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente", lo mismo que las siguientes de establecer canales de participación, desarrollo e iniciativa de esos pueblos, aquí únicamente se señalan objetivos que coinciden por cierto, con los principios y valores democráticos correctamente entendidos, los cuales implican el ejercicio permanente del poder por el pueblo o, dicho de otra manera, su permanente participación en la toma de las decisiones que les atañen; b) En lo que se refiere al artículo 16, que prevé el traslado no voluntario de poblaciones indígenas, es necesario recalcar que esta disposición no atenta o amenaza atentar contra normas o principios constitucionales, porque la Sala consideran que, al remitirse expresamente a los procedimientos apropiados establecidos por la legislación nacional, elimina la posibilidad de cualquier limitación en tal sentido. C) En lo que se refiere al artículo 25.2. la Sala entiende que el Convenio, al dar vigencia a los "métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales" de los indígenas, lo hacen en un contexto paralelo o complementario de los procedimientos o medios curativos impuestos por normas de orden público en materia de salud. 
9, Conclusiones: La Sala estima que, lejos de contener enfrentamientos con la Constitución de nuestro país, el Convenio refleja los más caros valores de nuestra nacionalidad democrática, desarrollando los derechos humanos de los indígenas costarricenses y puede ser un punto de partida para iniciar una revisión de la legislación secundaria para adaptarla a estas necesidades. 
POR TANTO 
Se evacua la consulta preceptiva de constitucionalidad hecha por el Directorio de la Asamblea Legislativa por medio de su Presidente Lic. Roberto Tovar Faja, al tenor del artículo 96 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, respecto del "Proyecto de ley de aprobación del "Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes", adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), en su LXXVI Conferencia celebrada en Ginebra, Suiza, el 27 de junio de 1989; también conocido como Convenio 169, según la nomenclatura de dicha Organización, en el sentido de que el Convenio cumple con los requisitos constitucionales de forma y de fondo y por ello puede ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Comuníquese. Firmas, Rodolfo Piza E., Presidente a.i., Jorge Baudrit G., Jorge Castro B., Luis Fernando Solano C., Luis Paulino Mora M., Eduardo Sancho G., Fernando Del Castillo R., Vernor Perera León, Secretario. 

Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el: 23/8/2010 3:24:12 PM